平成24年予備試験刑事訴訟法

　こんにちは、アポロです。毎日過去問生活10日目、今日は平成24年予備試験刑事訴訟法を解きました。

　完全な初見ではないですが、実際に書いたのは初めてです。かかった時間は51分でした。

〜選んだ解答筋〜

・おとり捜査の処理手順（「『ロースクール演習刑事訴訟法【第2版】』〔4〕おとり捜査」とほぼ同じ内容を書いたので、詳しくはそちらの記事を参照）

・秘密録音・秘密録画の強制処分該当性及び任意処分としての適法性（同じ枠組みの中で2つとも書いたが、被侵害利益が異なるため、当てはめの中では分断して書いた）

〜個人的な反省〜

・いずれも「強制処分法定主義に反し違法とならないか」という問題提起をしたが、秘密録音・秘密録画については、「『強制の処分』たる検証に当たり、令状主義（憲法35条1項、刑事訴訟法218条1項）に反し違法とならないか」と書くべきであった（強制処分法定主義と令状主義の理解を明確に示すべきであった）。

・おとり捜査の任意処分の必要性と秘密録音・秘密録画の任意処分の必要性の当てはめがかなり重複し、秘密録音・秘密録画の強制処分該当性と任意処分の被侵害利益の当てはめがかなり重複してしまった。そのため、秘密録音・秘密録画については、二段階審査の意味がないようにも読める。ある程度の内容の重複は避けられないが、もう少し相違点を意識すべきだった。

〜問題の分析〜

・超基本的な論点。簡単。

・おとり捜査については、改めて解説することは特にない（『ロースクール演習刑事訴訟法【第2版】』〔4〕おとり捜査」を参照）。

・秘密録音・秘密録画については、強制処分に当たらないことに異論はない。任意処分としての適法性については、必要性の部分は一応問題になり得る。というのも、捜査機関は犯人と甲の同一性を特定できている以上、あえて秘密録音・秘密録画をする必要性は乏しいように思えるからである。もっとも、【事例】2には「前記ビデオカメラを疎明資料として裁判官から甲の身体及び所持品に対する捜索差押え許可状の発付を受け」たという事実があるため、これをもって必要性を肯定することは可能と思われる。つまり、「ビデオカメラを疎明資料としているため、本件捜査時点において、ビデオカメラで秘密録音・秘密録画をする必要性があったことが推認される」というロジックである。事後の事情から当時の必要性を推認するというのがどこまで許されるのかはわからないが、【事例】2にあえてかかる事実が記載されている以上、出題者がこのような論述を期待していた可能性は十分にある。

〜予想採点実感〜

・平成22年新司法試験刑事系科目第2問において、おとり捜査も秘密録音も出題されているため、そちらの出題趣旨・採点実感を参照。

　こんな感じですかね〜。本問は超基本的論点の出題であり、特に現場思考要素もなく、非常に簡単です。それだけに、正確な規範・充実した当てはめができないと一気に差をつけられてしまいます。予備試験では「基本が大切」と言われる意味がよくわかります。また、当時2年前に実施された平成22年新司法試験に類似の問題が出題されていることも注目に値します。刑訴に関しては予備試験と司法試験の親和性が高いと感じるので、司法試験の問題にも少し目を通してみます！

　今日の一曲…Logic - Black SpiderMan (feat.Damian Lemar Hudson)