生存権の書き方について考える

　こんばんは、アポロです。

　今日は、生存権の答案の書き方について考えたいと思います。というのも、予備試験や司法試験においてそろそろ生存権が出る気がするので、対策を講じておくべきだと考えるからです。

　ちなみに平成22年度の新司法試験において生存権は主題されたのですが、採点実感でボロクソに言われてたので、再び出る可能性は高いと思います（そして出た時は相当な差がつくこと間違いなし）。

　では、どのように書くべきなのか、以下で具体的に検討します。

　①目的手段審査（三段階審査）

　　これは伊藤塾の論文マスターで推奨されるものなのですが、正直あり得ないと思います（伊関先生は信頼しているが、これに関しては理解不能）。平成22年度の新司法試験の採点実感を無視しています。「バカの一つ覚えみたいに目的手段審査書くな」と散々指摘されながら再びそれで書くことは愚の骨頂です。もちろん、生存権を目的手段審査で書くことも不可能ではないですが、相当に高度な論証を要求されます（憲法ガール参照）。

　②裁量論

　　これはいいと思いますが、ちょっと行政法っぽいですよね…。

　③「健康で文化的な最低限度の生活」といえるかを検討する

　　個人的には良いと思ったし、こういう学説もあるのですが、なぜか上記採点実感では否定的に書かれてました。あと、漠然としすぎて少し書きにくい気もします。

　④個別法の文言解釈

　　結局これが無難なんだろうと思います。中嶋訴訟に整合的であり、採点実感でも文言解釈が求められると述べられているからです。この文言解釈の中で裁量や25条の理念に触れるのが採点者ウケがいいのだと思います。答案構成としては、以下のようになるかと。

1　〜は、〜の権利を侵害し違憲か　

（１）まず、上記権利は保障されるか

ア　上記権利は、健康で文化的な最低限度の生活を受ける権利にかかわるものであり、生存権（25条1項）としての性格を有するものである。そして、同項は「権利」を付与するものであるが、その内容は抽象的・相対的であるため、生存権は具体化された法律によりはじめて具体的権利となる抽象的権利であると解する。

イ　本件では、具体化された法律が存在する以上、生存権も具体的権利として保障されている。よって、健康で文化的な最低限度の生活を営む権利を保障するに足りる限度において上記権利は裁判規範性を有する。

（２）もっとも、個別法の文言→その意義が問題

　　ア　文言解釈（裁量、25条の理念、個別法の他の法律を考慮）

　　イ　あてはめ（丁寧に具体的事実の抽出と評価をする）

2　結論

　要は、生存権が出たら、①目的手段審査は使わない方が無難、②個別法の解釈の姿勢を見せるだけで相対的に上位、③当てはめを丁寧に行えば完璧、って感じですかね！

　憲法そろそろ飽きたけど、明日で答練終わるので頑張ります！