平成25年予備試験民法

　こんにちは、アポロです。毎日過去問生活5日目、今日は平成25年予備試験民法を解きました。

　完全な初見ではないですが、実際に書いたのは初めてです。かかった時間は59分でした。

〜選んだ解答筋〜

・設問1(1)

　①466条の6第1項、特定されている、公序良俗に反しない→契約は有効。

　②平成25年3月1日に甲債権取得。

・設問1(2)

　①Cは472条1項の免責的債務引受契約を主張。

　②同条2項の「通知」がCにされていないが、同項の「通知」を要求した趣旨からすれば、Cの方から免責的債務引受契約の有効性を認めて主張することは何ら問題ない。

　③Cは履行拒絶可能。

・設問2

　①平成25年3月5日に乙債権取得。

　②466条の6第3項、466条2項、同条3項→Eは履行拒絶可能。

〜個人的な反省〜

・設問1(1)について、全体的に論述が雑だった。

・設問1(2)について、債権譲渡の主張を書けなかった。

〜問題の分析〜

・改正前はかなりの難問だったが、改正によりほとんどが条文で解決された問題。

・設問1(1)は、将来債権譲渡という典型論点である。なお、「将来債権の取得時期」という論点は令和元年司法試験にも出題されたので、本問を解いていれば大きなアドバンテージとなった。

・設問1(2)について、まず、免責的債務引受の条文を指摘して適切に当てはめれば十分合格点である。もっとも、具体的妥当性の見地から、修正の余地があるように思われる。というのも、472条2項の「通知」がCにされていないが、だからといってCの方から免責的債務引受契約の有効性を主張できないというのは、あまりに形式的にすぎるからである。そもそも、同項の「通知」が要求される趣旨は、債務者が知らぬ間に自己が契約関係から離脱するのを防止する点にある。そうだとすれば、債権者から債務者に「通知」がなされなくとも、債務者の側から免責的債務引受契約の有効性を主張して差押債権者の履行を拒絶することには何らの不都合はなく、債務者は履行拒絶できると考えるべきである。債務免除が債権者の単独行為とされている（519条）こととの均衡からも、かかる通知が絶対的な要件と考えるべきではない。なお、かかる問題について著名な民法学者に質問したが、この点は改正民法の盲点であり、私の見解で問題ないとのことであった（同項を制限解釈すべきとのこと）。そのため、同論点については、今後の学説の発展に期待するところであるが、差し当たりここで述べた私見で問題ないと思われる。

・設問1(2)について、次に、債権譲渡の主張も書くべきである。出題趣旨も、「譲渡債権について差押債権者が有する地位」について言及している（もっとも、債権喪失の抗弁の要件事実としては、「当該第三者への譲渡についての確定日付のある証書による通知または承諾」も主張する必要があるため、訴訟法的観点から見れば、Cのかかる反論は主張自体失当である）。←改めて考えると、典型的な債権喪失の抗弁の事案とは異なるので、必ずしも主張自体失当とは言えないかも…。

・設問2については、改正民法の下で解決された問題が問われているため、簡単な条文操作をするだけである。

〜予想採点実感〜

・民法改正により、書くべき内容が出題当時とは大きく変わったため、不明である。

　こんな感じですかね〜。民法改正がダイレクトに影響する問題なので、書くべき内容も減り、条文を指摘するだけでそれなりの答案が完成します。そして、今年の予備試験で本問のような民法改正が大きく影響する問題が出ることも考え難いです。では、なぜあえてこの問題を解いたかというと、①ここで一度引用した条文は短答で間違えることはなくなるという期待、②改正民法とはいえ条文操作くらいは論文で問われても文句は言えない、という2つの理由があります。本問は特に予備試験特有のアプローチを学べるわけではないですが、改正民法の知識をアウトプットするのには良い問題です！

　今日の一曲…ケツメイシ - よる⭐︎かぜ