予備試験無双

令和2年予備試験合格(短答・論文・口述全て二桁前半の順位)

令和3年予備試験民事訴訟法

 令和3年予備試験民事訴訟法の答案構成をしたので、私の雑感について書きます。

 受験生のリアルな悩みを体験するため、私はこれを先入観が一切ない状態で解きました。また、このブログを書いてる現時点においても、何の文献も参照していません。しかも、私が法律の問題を解くのは2ヶ月ぶりです。そのため、以下の内容は多分に誤りを含んでいる可能性があります。その点はご了承下さい。

 そもそも、これは正解筋の解説というよりは、「予備合格者でもこんなもんか」と知ってもらい、安心してもらうための企画です。私自身、令和2年予備論文ではいくつかの設問で解答筋を大きく外しました。そのため、今回もいくつかの設問で解答筋を大きく外している可能性があります。なので、以下の内容はあくまで参考程度に読んで下さい。

 

 

〜答案構成〜

 

第1 設問1(1)

 1 136○、38○

 2 民法423の5○

 3 ○

第2 設問1(2)

 1 47Ⅰ→片面的独立当事者参加も○

 2 142?

 (1) 規範(合一確定されるので問題ない)

 (2) ○

 3 民法423の5→当事者適格も問題ない

 4 法律上非両立?

 (1) 請求の趣旨レベルで非両立なら○

 (2) YのXに対する債務不存在確認請求・XのZに対する所有権移転登記請求は両立する

 (3) 両立するので×

 5 ×

第3 設問2

 1 Y

 (1) 115Ⅰ②?

  ア 規範(代替的手続保障が及ぶ限り訴訟の結果を問わず第三債務者にも既判力及ぶ)

  イ 訴訟告知もされているしXが無権利者のような事情もない

 (2) ○

 2 A

 (1) 債権者代位訴訟の競合→Aにも既判力が及ばなければYを介して既判力が矛盾(115Ⅰ②)

 (2) 類似必要的共同訴訟と考えることで不都合性回避→反射的な効力でAにも既判力が及ぶ

 3 ○

(所要時間24分)

 

 

〜雑感〜

 

・難易度としては、例年と比べてもやや難しいと思う。

 

・設問1は、いずれの小問もよくわからなかった。設問2は、おそらく典型論点が問われていた。債権者代位訴訟は民法改正からしばらくは出ないと思っていたので、驚いた。

 

・設問1(1)については、本当にわからなかった。固有必要的共同訴訟か否かが問題になるのかと疑ったが、「固有必要的共同訴訟なら共同訴訟参加できる(できない)」みたいな話は聞いたことがないので、これは違うと思って書かなかった。結局、共同訴訟の客観的要件・主観的要件を簡単に検討して、一応民法423の5にも触れておいた(当事者適格)。ほとんど点数が入らない気がしているが、しばらく考えても全然閃かなかったし、複雑訴訟は苦手なので、まぁ仕方ない。予備試験の民訴、こういう問題が毎回出るから本当に難しい…。司法試験なら丁寧な誘導があるから、司法試験の方が圧倒的に簡単。

 

・設問1(2)については、とりあえず二重起訴・当事者適格を書けば良いと思う。問題は、法律上非両立か否か。YからZに対して請求がなされていないので、何と何を比較すべきなのかよくわからなかった。とりあえず、YのXに対する債務不存在確認請求・XのZに対する所有権移転登記請求を比較した。YのXに対する請求が認められればXにはZに対する請求の当事者適格がないことになるため、両立しないのではないかとも思った。ただ、仮にYのZに対する請求が定立されていたとしたら、それはXのZに対する請求と請求の趣旨レベルで両立する(Xは「Yに登記を移転せよ」としか言えない)。そして、YのZに対する請求の有無で結論が逆になるのはおかしいと考えたので、結論としては両立するとした。ただ、その結論を導く説得的な理由はよくわからなかった。

 

・設問2については、まずは115Ⅰ②でYにも既判力が及ぶことを論証し、その反射的な効力で類似必要的共同訴訟になりXにも既判力が及ぶという立場を取った(必要性ゴリ押しの学説)。これは旧司・予備H25に既出の論点なので、しっかり自説を書けないとまずいと思う。Yに訴訟告知がされていること・「本件判決の効力」と書かれていることから参加的効力を疑ったが、本件判決の効力がYに及ぶか否かの検討を踏まえるよう要求されていることからすれば、参加的効力は問題にならないと判断した。

 

・得点のポイントは、①設問1(2)では二重起訴・当事者適格・法律上非両立の論点を丁寧に検討すること、②設問2の典型論点でしっかり自説を展開すること、の2点である(と思う)。

 

・合否の分かれ目(C答案の基準)は、②ができていることを前提に、①の現場思考論点(法律上非両立)に食らいつけたかどうかだと思う。②さえできていれば、配点が3割とは言え、少なくともFはつかないと思う。これに加えて、設問1(1)でも一定レベルの論述ができれば、AやBがつくと思う。ここで言う「一定レベルの論述」は、正しい論述である必要は全くないが実質白紙みたいなレベルではないという意味である(私の答案構成は実質白紙レベルです)。

 

 

 こんな感じですかね〜。正直、商法に引き続き民訴も自信がないです。特に設問1(1)は大きく筋を外している可能性が高いです。何度も言いますが、あくまで勉強からしばらく離れた予備合格者が何も参照せずに自分の考えを書いてるだけなので、鵜呑みにはしないで下さい。おかしい記述もあると思いますが、これを題材に皆さん自身で考えてみて下さい。